Principes
Le bail est constaté soit dans un acte authentique, généralement dressé par un notaire, soit dans un acte sous signature privée (le cas échéant contresigné par un avocat), l’un comme l’autre pouvant être établi sur un support papier ou un support électronique.
L’acte électronique a la même force probante que son équivalent papier dès lors que la personne dont il émane peut être dûment identifiée et que l’acte est établi et conservé dans des conditions de nature à en assurer l’intégrité.
L’acte sous signature privée classique présente une plus grande souplesse que l’acte authentique : il peut être constitué par un acte unique constatant le consentement des parties mais peut aussi résulter d’un échange de courriers (Cass. req. 26-6-1901 : DP 1901 1 p. 501 ; Cass. 3e civ. 18-7-1977 n° 76-11.043 : Bull. civ. III n° 318 ; CA Paris 25-11-1987) si ces courriers sont suffisamment précis et explicites (CA Dijon 7-4-1992, 1e ch. ; CA Paris 24-11-2000 n° 1999-6128, 5e ch. C, analysé ). Le contrat est alors formé sauf si les parties ont fait de la réitération de leur accord par acte authentique un élément déterminant de leur consentement (Cass. 3e civ. 28-5-1997 n° 982 PF : RJDA 8-9/97 n° 1012).
L’acte authentique présente l’avantage d’une plus grande sécurité juridique que l’acte sous signature privée. En effet, contrairement à ce dernier, le contenu d’un acte authentique ne peut être remis en cause que dans le cadre de la procédure d’inscription de faux ().
En outre, l’acte authentique constitue un titre exécutoire qui permet de procéder à tout type de saisie sans autorisation préalable du juge. En revanche, le bailleur titulaire d’un bail sous signature privée ne peut procéder, sans autorisation judiciaire, qu’à une saisie conservatoire et pour le seul paiement des loyers ; il doit ensuite obtenir un titre exécutoire pour poursuivre les biens du locataire.
Toutefois, il est possible d’obtenir un titre exécutoire en déposant le bail sous signature privée au rang des minutes d’un notaire (voir M. Dagot, Baux commerciaux et titres exécutoires : JCP N 1995 Prat. 3497).
La distinction entre l’acte sous signature privée et l’acte authentique s’est amenuisée depuis la création de l’acte sous signature privée contresigné par un avocat.
En contresignant un acte sous signature privée, l’avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu’il conseille sur les conséquences de l’acte.
Le contreseing de l’avocat sur l’acte sous signature privée améliore la sécurité juridique de l’acte sur certains points, le rapprochant ainsi de l’acte authentique sans pour autant lui donner la même portée. Ainsi, même contresigné par un avocat, l’acte sous signature privée acquiert date certaine à l’égard des tiers dans les mêmes conditions que l’acte sous signature privée classique () et n’a aucune force exécutoire.
En outre, le contreseing de l’avocat a une force probatoire supérieure à celle de l’acte sous signature privée classique mais toutefois inférieure à celle de l’acte authentique ().
Exceptions
Un acte authentique est obligatoire pour les baux d’une durée supérieure à douze ans, afin de permettre leur publication par le service chargé de la publicité foncière et de les rendre opposables aux tiers. La publicité d’un tel bail emporte exigibilité de la taxe de publicité foncière de 0,70 % (soit une taxation globale de 0,71498 % compte tenu du prélèvement pour frais d’assiette et de recouvrement). La taxe est liquidée sur le prix exprimé, augmenté des charges, pour toute la durée du bail, limitée toutefois à vingt ans. Si le bail est soumis à la TVA, il est fait abstraction de la TVA pour le calcul de la taxe de publicité foncière.
Le recours à l’acte authentique est également obligatoire pour les baux de débits de boissons (CGI art. 504). Cette obligation purement fiscale est destinée à empêcher le débitant de se soustraire au paiement des taxes sur l’alcool ; elle n’a pas d’incidence sur la validité du contrat (Cass. 3e civ. 13-3-1974 n° 73-10.473 : Bull. civ. III n° 116).