PRÊT HYPOTHÉCAIRE

Le contrat d’hypothèque conclu entre le créancier et le constituant doit être passé par acte authentique devant un notaire. L’acte notarié peut être rédigé en brevet mais dans la pratique il est dressé en minute de façon à permettre la délivrance d’une copie exécutoire nominative ou à ordre nécessaire pour l’exécution forcée.

Lorsque la convention a été conclue dans un pays étranger, elle ne peut donner d’hypothèque sur des immeubles situés en France que par le ministère d’un notaire établi en France, sauf traité international contraire.

La forme notariée ayant notamment pour objet de protéger le constituant et de permettre la publicité de l’hypothèque, son exigence est sanctionnée par la nullité absolue.

Le notaire doit donc impérativement constater le consentement du constituant. En revanche, l’acceptation du créancier échappe au formalisme de l’authenticité. Le bénéficiaire de la convention d’hypothèque peut donc accepter tacitement l’hypothèque en requérant son inscription ou donner mandat sous signature privée de signer l’acte.

La validité de l’acte notarié est subordonnée au respect d’un principe de spécialité dont l’objet est d’assurer l’observation des règles légales et la protection des parties et des tiers. Il faut que le débiteur soit conscient de la portée de son engagement et que le créancier et les tiers connaissent avec précision l’étendue des garanties. C’est pourquoi le principe de spécialité gouverne la constitution même de la sûreté avant de s’appliquer également à la publicité. Il s’agit donc d’une condition de forme et de fond.

La spécialité concerne le bien assujetti et la créance garantie ; en conséquence :

• l’acte hypothécaire doit contenir l’indication précise de la nature et de la situation des immeubles hypothéqués. Il n’est pas interdit au débiteur d’hypothéquer tous ses immeubles, mais chacun d’eux doit être désigné individuellement. Toute formule emportant hypothèque générale est proscrite ;
• l’hypothèque peut être consentie en garantie d’une ou de plusieurs créances présentes ou futures ; dans ce dernier cas, elles doivent être déterminables. Bien entendu, le constituant doit respecter les engagements qu’il a éventuellement pris, notamment via une clause pari passu, voir . La cause des créances doit également être déterminée dans l’acte.

Par ailleurs, l’hypothèque doit toujours être consentie à hauteur d’une somme déterminée mentionnée dans l’acte notarié à peine de nullité. Cette exigence, introduite par la réforme des sûretés en vue d’adapter le droit commun de l’hypothèque à l’hypothèque rechargeable, n’affecte pas la validité des hypothèques consenties antérieurement sans indication de montant.

Le cas échéant, les parties évaluent à cette fin les rentes, prestations et droits indéterminés, éventuels ou conditionnels. Si la créance est assortie d’une clause de réévaluation, la garantie s’étend à la créance réévaluée, à condition que l’acte le mentionne.